7月1日本版“疑案讨论”栏目刊登了马瑞杰、崔可景撰写的《为抢包而尾随他人，捡拾其丢弃之包，取走财物后殴打、威胁——本案应如何定性》一文，编者将本案交读者讨论。许多读者来稿参与，编者现将读者的主要观点整理刊出，并邀请专家对本案发表意见，以开拓思路。

[简要案情]：

    2008年8月一天的晚10时许，徐某预谋抢包，尾随被害人到一小胡同。被害人发现有人尾随，觉得势头不对，便将随身携带的挎包扔到路边。徐某将包捡起，取出内装的1500余元现金和价值728元的手机，后又追上被害人进行殴打、威胁，最后逃离现场。

    原文作者认为，徐某尾随行为造成被害人丢包，然后徐某去捡包，此时捡包行为就是一种公然夺取行为，完成了抢夺罪的全部犯罪构成要件，应构成抢夺罪。其后来的追赶殴打、胁迫行为，因没有再索要钱财，没有致人轻伤及更重伤情，则不宜再评价为其他犯罪，但在量刑上作为酌定量刑情节加以考虑。 

[读者意见]:  

    一、构成抢劫罪

  　重庆高院夏伟：徐某为抢包而在特定时间（晚上10点）、特定地点（小胡同）、尾随特定的人（持包的一个人），应认定为犯罪着手，而非仅是犯罪预备。被害人基于胁迫而不敢反抗，丢弃挎包，放任徐某拾得挎包拿走财物，实为害怕而交出财物。加上徐某后来追上被害人进行殴打、威胁，整个过程就是通过对被害人施加胁迫而从被害人处取得财物，说明徐某主观上具有抢劫的犯意，显然符合抢劫罪的特征。

  　最高人民法院康瑛：虽然徐某非法取财的行为已经完成，但其后续追赶殴打、威胁的行为不外乎是为了吓唬被害人，防止其即时报警或者返回索要，以达到顺利占有他人财物目的的实现。从此意义上讲，后续的殴打、威胁行为应视为徐某为实现犯罪目的的手段行为。虽然徐某最初预谋抢包是抢夺还是抢劫并不明确，但应均在其主观概括故意范围之内，实际过程中以暴力、威胁手段最终实现了非法劫取财物的犯罪目的，主、客观相一致，应以抢劫罪论处。

  　湖南澧县法院方芳：可认定徐某采取了胁迫的方法。胁迫方法是指以当场立即使用暴力相威胁，实行精神强制，使被害人产生恐惧心理而不敢反抗的行为。至于以什么基准判断暴力、胁迫达到了足以抑制对方反抗的程度，理论上存在主观说与客观说。前者以被害人的主观状态为基准，后者以一般人的主观状态为基准。主观说可能导致被害人的胆量大小决定行为人的行为性质，故通常采取客观说，通过考察暴力胁迫的程度、时间、场所等因素决定。本案发生在深夜一条小胡同，徐某的尾随行为迫使被害人扔下挎包，这足以认定对被害人造成了实实在在的威胁，达到了被害人不敢反抗的地步。

    持此观点的读者还有：黑龙江高院孙冰，嫩江县法院刘铁；浙江嘉兴市中院沈宏宇，海宁市法院郭百顺、张啸崎，宁波市海曙区检察院张娟，宁波甬望律师事务所朱祯学；河南信阳市中院杨明洪，洛阳市吉利区法院任君芳，中牟县法院陈常义、张国宪，修武县法院杜洁；福建三明市中院郭连胜；江苏宿迁市中院卢山，宿迁市宿城区法院朱保东，镇江市检察院杨昌俊，徐州市鼓楼区法院张基奎，扬州市广陵区法院殷正宏，建湖县法院冯兆江、罗真；重庆市五中院梁婷；陕西西安市中院刘建荣、张海荣、马春哲，永寿县法院樊晖远，城固县法院田晓红、李军峰；江西广昌县法院周兴中，万载县法院龙光明、龙琴、万司珑，丰城市法院胡乡荣、白利利，上栗县法院朱新兵，奉新县法院刘蓓蓓，乐平市法院吴浩润、程霞峰，乐安县法院刘志军，铜鼓定江法律服务所曾建发；湖北武汉市东西湖区法院杨汉平；四川昭觉县法院李刚，渝达律师事务所张洪；北京自然律师事务所墨帅；云南宾川县法院肖建宏；贵州册亨县法院罗发敏；海南三亚市中院张卫平；甘肃临夏市法院舍伟真：长春铁路运输法院韩宝玉；通辽铁路运输法院胡东福；简伟杰等。

   二、构成抢夺罪

    浙江宁波市检察院张利兆：徐某尾随预谋抢夺被害人挎包的目的在于取得财物，而这种目的究竟通过何种具体方式实现则并不是其关注的重心，是被害人财物被强行夺取抑或基于自救而将包主动扔到路边从而轻易获得，均未超出其主观意志范围。

  　北京合川律师事务所孙虎：在无法准确认定徐某预谋抢包到底是抢劫故意还是抢夺故意的情况下，应根据“疑罪从轻”的原则，以法定刑相对较轻的抢夺罪对徐某定罪量刑。退一步讲，即便徐某预谋抢包确是抢劫故意，但由于出现了被害人“主动”扔掉包这一意外情况，徐某的抢劫行为已用不着实施了。此时应按照徐某实际实施的行为进行定性。

    持此观点的读者还有：江西乐安县法院曾民，万载县法院胡芹；山东枣庄市山亭区法院刘飞等。

    三、构成盗窃罪

  　河南驻马店市纪委刘飞，驻马店市驿城区检察院王顺堂：被害人将财物遗弃在路边，并不表明其失去对该财物的控制，只是由原来的随身直接占有变为间接占有。在此情况下，徐某使用平和的手段，公然取得财物（明知是被害人刚“丢弃”的财物），成立盗窃罪。

    持此观点的读者还有：上海浦东新区法院葛泉宝；天津西青区法院张宝玉；福建武平县法院张佳嵩；广东玉成律师事务所吴卓金；山东沂南职业中专夏云雨等。

    四、构成敲诈勒索罪

  　甘肃民勤县法院刘文基：敲诈勒索是被害人受胁迫自动交出财物，而胁迫的方式、手段多种多样，但使用暴力应是未达到使被害人不知、不敢、不能反抗的程度，特定情形下，一个眼神、手势也可达到敲诈勒索的目的。徐某先只是尾随被害人，后来对被害人进行殴打、威胁也并未达到足以抑制对方反抗的程度，而其尾随受害者时，虽没采取行动，但二人心知肚明，面对要钱还是要命的抉择，被害人舍弃了财物，使徐某敲诈勒索得逞。这更符合敲诈勒索罪的特点。

    持此观点的读者还有：江西高安市法院王永东、陈鹏等。

    五、应认定无罪

    广东东莞市第二法院黄彩华：按现行法律，徐某的行为尽管可恶，但并不构成犯罪。徐某的尾随虽有抢劫的意图，但只是尾随而没有发生侵害他人的后果，不能认定尾随行为是违法的。徐某捡被害人主动丢弃的包，不是抢劫、抢夺、侵占等，应视为民法上的不当得利。在徐某带有占有意图的捡包行为完成后，这种民事侵权的状态已经形成了。至于后面的殴打和威胁行为，跟前面的捡包行为，并非是互为条件或者是必须连续的行为，应视为一种独立的法律行为。在没有造成被害人受伤的情况下，徐某只是违反了治安管理处罚条例，并没构成故意伤害罪或其他罪名。

    持此观点的读者还有：武夷学院周玉文等。

    六、其他意见

  　湖北郧县法院陈虎：在财物到手后，徐某又出于逞强、耍威风的流氓动机，对被害人实施殴打，实际上是无事生非，随意殴打他人，符合寻衅滋事罪的构成要件，应单独构成寻衅滋事罪。

  　肖松平：徐某捡包时，包已不再处于被害人的占有支配之下，因为被害人弃包以避免更大损失，意味着他放弃对包的占有，且包扔到路边这一非私人支配控制的空间，意味着包已脱离主人的占有。徐某捡到后，因事实原因而形成代为保管，但他具有非法占有的故意，故成立侵占罪。

[专家意见]  

  　最高人民法院刑五庭副庭长王勇：

  　这是一起很有意思的案件。虽然这种情况在现实生活中不常见，但对它的研究却可达举一反三、引此伸彼之效。徐某的行为看起来界于罪与非罪、此罪与彼罪之间，但细一分析，其行为最符合抢劫罪的构成特征，认定为抢劫罪最为合适。

  　徐某的行为构成抢劫罪，可从两个方面来分析。首先，徐某在主观上有抢被害人挎包的故意。这是徐某的行为构成抢劫罪不可或缺的主观要件。如果徐某主观上没有抢包的故意，而是被害人自己杞人忧天、失魂落魄而将包扔掉，那徐某的行为就构不成抢劫罪。其次，徐某的行为符合抢劫罪的行为特征。抢劫罪是指以暴力、胁迫手段或者其他方法抢劫公私财物的行为。徐某的行为虽不是一种典型的抢劫行为，但其在晚上10点这一特定的时间和僻静的小胡同这一特定的地点，以尾随被害人这一特殊的行为方式，给被害人的心理造成了极大的压力，迫使被害人将包扔弃；当徐某将包捡起而据为己有时，被害人在心理压力之下仍不敢反抗，这符合抢劫罪中以胁迫方法抢劫的行为特征。抢劫行为的最重要特征是通过对被害人身体上或精神上的强制，使其失去反抗能力。徐某如果只是单纯或凑巧尾随被害人，可能说明不了什么问题，但如果其在抢包的故意支配下，并且是夜晚在僻静胡同尾随被害人，这种“尾随”行为，就具有了刑法上“胁迫”的意义了。有人认为，被害人是自己主动将包扔掉的，徐某的行为只是“捡”包，是民事上的不当得利，不构成犯罪。固然，表面上看被害人是主动将包扔掉，但其扔包的行为是在受到徐某“尾随”的情况下因为心理的压力而迫不得已做出的，并非自愿放弃或自由处置自己的财物。被害人不得已交出财物，恰恰就是以胁迫方法抢劫的重要特征。需要说明的是，徐某在抢得被害人的包之后，又对他进行威胁、殴打，此行为因其仍处于非法占有被害人挎包的现场，并仍处于被害人的视线之下，其威胁、殴打被害人的行为可视为是对非法占有行为的进一步强化，这也可进一步说明徐某行为的抢劫性质。

  　徐某的行为不符合其他有关犯罪的构成特征。首先，不符合抢夺罪的构成特征。抢夺罪是乘人不备公然夺取公私财物的行为，其和抢劫罪的最主要区别在于没有对被害人造成身体上或精神上的强制，因而其犯罪的客体是简单客体，而不像抢劫罪那样是复杂客体。本案中，徐某的行为不具有乘人不备公然夺取财物的行为特征，如上所述，徐某的行为是一种胁迫、精神强制，因而其同时侵害了被害人的财产权利和人身权利，所以不构成抢夺罪而构成抢劫罪。其次，不符合盗窃罪的构成特征。盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为，其和抢劫罪的最主要区别在于犯罪手段上的不同。盗窃罪的秘密窃取是指行为人采用自认为不使他人发觉而非法占有他人财物，而徐某的行为是当着被害人面实施的，完全不符合盗窃罪的行为特征。最后，不符合敲诈勒索罪的构成特征。敲诈勒索罪是以威胁或要挟的方法强索公私财物的行为，其和抢劫罪的主要区别也在于行为的方式方法上。虽然敲诈勒索罪也可表现为对被害人精神上的强制，但抢劫罪主要表现为以行为或言语的方式对被害人进行威胁且能马上当场实现，而敲诈勒索罪只能以言语方式（包括书信、电话等）对被害人进行威胁且可以日后实现。从本案看，徐某对被害人没有任何言语上的威胁，而是以特定的行为方式对被害人进行威胁的，且这种威胁随时实现（事实上也已发生），因而其行为更符合抢劫罪的特征。

  　最高人民法院刑二庭庭长任卫华：

  　此案在两点上异于一般案件：一是徐某在作案中对其故意没有主观表达，二是徐某未及表现作案手段。围绕此案的一切争论，都是由这两点引发。争论意见主要有五种：抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、敲诈勒索罪、无罪。这五种意见中，只能有一种对处理此案是合适的。

    一、关于无罪的意见

  　根据常识很容易看到，徐某的尾随造成了被害人的高度恐惧，以致其宁愿牺牲财物以求避免更不愿意遭受的侵害。徐某为了行抢而尾随他人，即使没有任何后果发生，其违法性也是不言而喻的。在案件中被害人弃置财物，是被迫而非自愿丢弃，这与被迫交给作案人，在本质上没有区别。认为徐某的尾随行为不足以产生侵害后果，因而不构成违法，这一观点是不正确的。

  　徐某为了行抢尾随被害人，被害人惧于徐某而放弃随身财物，徐某以捡拾形式取得被害人财物，这三者间存在着显而易见的因果关系。这就是说，徐某是因实施不法行为才得到被害人财物的。不当得利是指占据拾得物之类的行为，其特征在于当事人获得他人利益没有合法根据，也无过错。徐某恶意取得被害人财物，有捡拾形式而无捡拾实质，将其认定为不当得利，无论事实上还是法律上都没有根据。

  　衡量一种行为是否犯罪，事实上的标准是看该行为有无社会危害性，以及危害性是否达到严重的程度。一个人偷窃他人2000元钱构成盗窃罪，徐某以如此方法取得了被害人价值2000余元的财物，其危害比同额的偷窃轻吗？结论应是明白无误的。徐某的行为具有严重的社会危害性，只要法律上没有障碍，就应论罪。

  　徐某殴打、威胁被害人的行为是否应当单独评价，下文叙及。

    二、关于敲诈勒索罪的意见

  　敲诈勒索行为包含：挟人之短而勒索财物；以不满足要求即以日后加害相威胁而勒索财物；以轻微暴力勒索他人财物（价值一般较小）。这三种情况，此案都不具备。认定犯罪应遵循主、客观相一致的原则。从主观看，徐某尾随被害人的意图是行抢，这就不可能是出于敲诈勒索的故意。从客观看，徐某并未以任何方式表达过敲诈勒索的意图，任何人处于被害人位置也不可能认为徐某的意图是敲诈勒索。衡量暴力或者胁迫行为是否足以抑制被害人的反抗，是区分抢劫与敲诈勒索的一个方法，这一方法只适用于特定的案件，即：作案人的暴力或者胁迫程度较轻，占有财物价额不大，其故意可能是抢劫，也可能是敲诈勒索。此案不存在这样的情形，不应适用这一方法。认为徐某的行为构成敲诈勒索罪的意见是不妥的。

    三、关于盗窃罪的意见

  　窃取，本义具有秘密性。窃取会有被人发现的情形，如果发现者因某种考虑未对窃取表示制止，窃取人也未因被发现而产生意图转化采取过限行为，则不能认为窃取的性质发生了改变。这是“窃取不限于秘密窃取”理论的实践来源，也应该是何种行为才属于非秘密性窃取的界限所在。可见，窃取不限于秘密窃取的理论有两个要点：行为人本意是秘密窃取；窃取被人发现而窃取人没有过限行为。此案中，徐某本无盗窃意图，自然不存在实施盗窃被人发现的情形。

  　同为尾随行为，不同场景下，其意图可大不相同。徐某尾随被害人是否具有抢劫或者抢夺的意图，需要结合案发场景来判断。徐某为了抢包而尾随被害人的案情表述，应当来自徐某的自白。抢包，不是抢劫，就是抢夺。这是说，徐某自己都承认他是要抢劫或者是要抢夺。我们现在面对的问题，不是不能确定徐某有没有抢劫或者抢夺的故意，而是需要区分，徐某的故意究竟是抢劫还是抢夺。即使因缺乏条件不能甄别，也应该根据就低不就高的办案原则认定徐某有抢夺故意，而不能一概不做认定。

  　综上，主张对徐某定盗窃罪的意见，也是不妥当的。

    四、关于抢夺罪的意见

  　抢夺是指以非平和手段（以一定的力量和速度）夺取他人财物，却不对财物控制人直接使用暴力或者以暴力相胁迫。抢夺，一般是乘人不防备，也有意图被人察觉仍然实施的，还有利用环境和力量条件对意图毫不掩饰的。徐某在此案中若为抢夺故意，是可以考虑对其认定抢夺罪的。由于被害人出于惧怕将财物弃置地上，徐某夺取该财物的行为便自然省略了。这种省略，对于犯罪者主观恶性和客观危害都不产生削减影响，不能成为否定犯罪成立的条件。

  　徐某在取得被害人财物后，还殴打、威胁了被害人。殴打为了什么？威胁的目的是什么？威胁内容是否反映徐某此前的故意？对认定抢夺罪有何影响？都需要研究。单独看待殴打的原因，可以有两种：一是徐某本意要以暴力手段抢劫，因为被害人弃置了财物，使施暴成为不必要，但徐某按捺不住施暴的冲动。另一是徐某本为抢夺，得手后又生出以此发泄情绪的念头。这两种原因，反映的主观故意不同，导致的定罪结论也就不同。威胁的原因只能有一种，即要求被威胁者作出或者不得作出某种举动，如不顺从，则予加害。一个刚夺得他人财物的人，会要求被害人做什么？从逻辑上讲，应是不许被害人将事情向他人泄露，包括不许报警，目的在于避免受到法律追究，避免作案所得被追回。这种行为的危害性质及程度，与直接抢劫他人财物并无区别。因此，法律规定，抢夺他人财物后，不论是为了抗拒抓捕，还是为了维护对抢夺物的占有（即特定场合下的窝赃），当场对被害人或其他人实施暴力，或以暴力相威胁的，都应按抢劫罪论处。这就是人们习惯上所称的转化型抢劫。这里需要作两点说明：一是抢夺者为了窝赃对被抢夺者或者其他人施暴，并不必须以对方有足够体能夺回赃物为前提条件。二是认定抢夺者出于窝赃的故意施暴，并不以被施暴者有追回赃物的行为或者故意为前提条件。因为，无论被施暴者有无追回赃物的行为和故意，施暴者的主观恶性和客观危害都是一样的。因此，被害人在案件中显然处于弱势以及不可能有追回赃物的行为和故意的情形，不能作为否定徐某有窝赃故意的条件。依照这一法律规定，即使徐某的先前行为只能定为抢夺，如果其殴打、威胁被害人包含窝赃的目的，对徐某也应当认定抢劫罪。

    五、关于抢劫罪的意见

  　此案对徐某能否认定抢劫罪，取决于徐某有无抢劫故意以及徐某未及表现抢劫手段对定案有何种影响。

  　关于徐某有无抢劫故意。在案情的文字中表述为“徐某预谋抢包”。这里的“抢”，可以是指抢劫，也可以是指抢夺，不知徐某为哪种故意（区分两者，对正确定性关系极大）。徐某的尾随，引致被害人恐惧性的注意，这使乘人不备的抢夺成为不可能。因此，如徐某目的是抢夺，就只能是毫不掩饰的抢夺，但在实现所欲之后，为何还要殴打、威胁被害人？这应由徐某解释，再由法官作合理判断。如判断结论否定徐某有抢夺故意，就应考虑对徐某认定抢劫罪。

  　关于徐某未及表现抢劫手段对定案有何种影响。由于客观原因，徐某在案件中未及表现作案手段。如果徐某的故意是抢劫，对其认定抢劫罪可否省略手段条件呢？实践中，胁迫手段的未及表现就时常发生。胁迫的一般情形，是作案人通过语言或者动作将其不法要求表达给被害人，特定环境下，作案人不用直接性语言或不做直接性动作，个别时候也有作案人尚未表达，被害人就已明了其意图的。这种情况下，一般意义上的胁迫便自然省略掉了，只要被害人明知作案人的意图（可以是具体知道，也可以是概括知道），作案手段是否表现，对确认作案行为的危害性并无根本影响。按照这个道理，如认定徐某确有抢劫故意，徐某在作案中未及表现作案手段，不应成为认定抢劫罪的障碍。还需说明，有人认为，徐某的尾随行为实际上起到了胁迫作用，可视作抢劫手段，此案不存在抢劫手段未及表现的问题。笔者认为，手段因为人的实施才会发生。徐某的尾随使被害人感受到威胁，是因为环境特殊而不是徐某的尾随自然起到作用。此案情况不是徐某以尾随表达了胁迫，而是特殊环境下被害人的特定反应使徐某胁迫手段的实施失去必要。

    六、小结

  　甄别徐某的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，应该按照主、客观相一致的原则进行考量。徐某出于故意，非法获取被害人价额较大的财物，其行为具有严重的社会危害性，应依法论罪。徐某在作案中未及实施其故意中应有的手段，是客观原因所致，不影响其犯罪故意和犯罪责任的成立。徐某的故意，在于抢劫与抢夺之间，确认其究竟为何种故意，是此案定罪的关键。徐某殴打、威胁被害人的情节不能独立构成犯罪，但对于确认徐某究系何种犯罪有不可忽视的作用。