一、英美侵权法中自甘风险的一般规则

    在英美法系的侵权法中，自甘风险也叫做危险之自愿承担、自愿者非为不当规则，是指在原告提起的过失或者严格责任的侵权责任诉讼中，要求原告承担其自愿承担的所涉风险。其一般规则是：原告就被告之过失或者鲁莽弃之不顾行为而致伤害的危险自愿承担者，不得就该伤害请求赔偿。典型的判例是：在英国，莫里斯与飞行员穆拉埃一起出席酒会，然后一起驾驶一架飞机飞行，飞行途中飞机坠毁，后莫里斯起诉要求赔偿。法院认为，作为乘客的原告是自愿承担风险的人，因为他应该知道飞行员当时的状态。在美国，原告在被告游乐场中滑雪时，碰撞了一根金属杆，导致原告受重伤。那根金属杆是操纵电缆车路线装置的一部分。在本次滑雪季开始前，原告买了这一季的滑雪通行证，并签署了危险同意文件，确认滑雪是危险的，如果发生危险愿意自己承担风险，不需场方负责。原告受害后起诉，被告以原告基于此同意文件而进行抗辩，认为原告构成自甘风险。法院判决被告胜诉。

    自甘风险分为明示的自甘风险和默示的自甘风险。前述英国判例是默示的自甘风险；美国判例则为明示的自甘风险。不论何种自甘风险，构成自甘风险均须具备以下3个要件：（1）受害人知悉或者鉴识危险；（2）受害人有自愿承担之必要；（3）不违反成文法的规定。具备这些要件，就构成自甘风险，免除行为人的侵权责任。在举证责任上，如果被告原应对原告负责的（例如有过失），原告自愿承担危险的举证责任，则应由被告承担。例如在棒球比赛中，凡是在棒球体育馆中观赏比赛的观众，甚至在体育馆之外的人，被棒球击伤，都适用自甘风险规则，免除运动员的侵权责任。在《埃塞俄比亚民法典》第2068条甚至专门规定了这种免责规则：“在进行体育活动的过程中，对参加同一活动的人或在场观众造成伤害的人，如果不存在人和欺骗行为或者对运动规则的重大违反，不承担任何责任。”这是自甘风险规则的典型立法例，是大陆法系侵权法对英美法系自甘风险规则的借鉴。

    二、我国民事司法实践对自甘风险规则的不同态度

    在最近几年，我国法院在司法实践中也有采用英美侵权法自甘风险规则作为免除加害人侵权责任事由的，得到理论界和实务界的充分肯定。某日中午，原、被告利用午休时间与其他数名同学在北京市石景山某中学操场上自发进行足球运动。原告作守门员，被告射门，足球经过原告的手挡之后，打在原告左眼，造成伤害。北京同仁医院诊断为，左外伤性视网膜脱离，经行左网膜复位术，网膜复位，黄斑区前膜增殖，鉴定为十级伤残。原告起诉，请求被告予以人身赔偿损害。石景山区法院审理认定，足球运动具有群体性、对抗性及人身危险性，出现人身伤害事件属于正常现象，应在意料之中，参与者无一例外地处于潜在的危险之中，既是危险的潜在制造者，又是危险的潜在承担者。足球运动中出现的正当危险后果是被允许的，参与者有可能成为危险后果的实际承担者，而正当危险的制造者不应为此付出代价。被告的行为不违反运动规则，不存在过失，不属侵权行为。故判决驳回原告的诉讼请求，射门队员不承担侵权责任。

    问题是，并不是所有的法院都适用这个规则。广西某法院判决的“驴头”、“驴友”致害案件，13名网友在网上约好一起去野外自助探险游，在野外露营时，晚上发生山洪，13人均被洪水冲走，其中死亡1人，其余12人获救。死者家属起诉，要求其他参与人承担赔偿责任，一审法院判决“驴头”承担60%的责任，其他“驴友”共同分担10%的责任，受害人自己承担30%的责任。上诉后，二审法院依据民法通则第一百三十二条改判，“驴头”承担3000元，其他“驴友”分别承担2000元，以示公平。

    北京市海淀区法院对类似的案件，判决“驴头”、“驴友”完全不承担责任，死者须危险自担。2007年3月6日，郝洪波在绿野公司经营的网站发布“3月10日，下马威—灵山—灵山古道—洪水口一日游计划”。孙仲煜以网名“夏子”的名义报名参加活动，并被确认为成员之一。活动当天，因所租车辆晚点及天气恶劣等原因，经参加活动的“驴友”们协商，改变了活动路线，行走的时间超出了原计划。当晚10点30分，孙仲煜突然出现虚脱症状，软倒在地无法行走。同行者为孙仲煜进行救护，郝洪波拨打110报警求助。次日凌晨1时许，同行人员和绿野网友组织的救援人员先后为孙仲煜进行人工呼吸和心肺复苏，送至门头沟区斋堂医院后死亡。孙仲煜的父母起诉。北京市一中院终审认为，尽管“驴友”们的活动是AA制，组织者没有盈利，但组织者仍应尽到合理限度范围内的安全保障义务，郝洪波等事先已明确告知要多带衣服，更改线路是全体队员同意的，而孙仲煜当天身体状况较差，并且未注意保暖，其自冒风险的行为最终造成损害后果的发生。因此，郝洪波、张欢及绿野网站均不应承担赔偿责任。这3个案件放在一起对比，结果特别值得去研究。

    三、司法解释规定自甘风险规则及在司法实践中适用的必要性

    我们认为，侵权责任法关于减轻责任、免除责任的法定事由规定不足。当然，规定与有过失、受害人故意、第三人原因、不可抗力、正当防卫、紧急避险作为减轻或者免除侵权责任的具体事由，都是正确的。但只规定这些法定事由则太少，在司法实践中经常适用的受害人同意、职务授权、意外事件以及自甘风险等，都是正当的侵权责任免责事由，都发生免除或者减轻加害人责任的效果。侵权责任法对这些都没有规定，但并不否认它们免责事由的地位，在司法实践中应当根据实际情况予以适用。

    问题是，这些规则在侵权责任法中没有规定，就无法协调和统一司法实践的做法。例如同样都是“驴头”“驴友”的上述两起案件，由于法律没有统一规定为免责事由，没有规定统一的规则，有的法院采纳，有的法院不予采纳，即使采纳的法院在具体适用所掌握的条件上也各不相同。

    应当看到的是，出自英美侵权法的自甘风险规则，在大陆法系国家也在逐步采用。欧洲法院对于自愿参加有风险活动的人，认为在风险发生造成自己损害后，无理由请求赔偿，应该自己承担损害后果。在我国台湾地区的法院，也有采用自甘风险规则，对自愿参加冒险活动原告的诉讼请求予以驳回，最典型的就是棒球损害，参加或者参观棒球比赛的，就比赛造成的人身损害，对于损害后果须自行负担，不得请求赔偿。

    鉴此，将来的司法解释中应当明确规定：“受害人明知存在受害的危险而以行为或者其他方式明示同意接受，除非该同意违反公共利益或者善良风俗而无效的，不得就该发生的损害请求赔偿。”“受害人完全了解存在受害的危险，但自愿地选择参与该行为或者活动，依其情形显示其有接受该危险意愿的，就该危险范围所致损害，无请求赔偿的权利。”

    在司法实践中具体适用自甘风险规则，应当掌握的构成要件是：

   （1）受害人知悉危险存在。对于危险的存在，受害人明知，或者根据证据证明其已经知道。如果受害人不知道危险存在，不能适用自甘风险规则。

   （2）受害人有自愿承担危险的明确表示或者可以推知的默示。受害人自愿承担危险，包括明示和默示两种。明确表示承担危险的，须为文字或者口头表示；默示表示承担危险的，须有证据证明。确定默示接受危险，须受害人完全了解存在受害的危险，却自愿地选择参与该行为或者活动，依其情形显示其有接受该危险的意愿。

   （3）接受该危险不违反公共利益或者善良风俗。具备上述三个要件，即构成自甘风险，受害人不得请求损害赔偿。在上述足球案和驴头驴友案，完全符合这样的要求，因此，受害人主张损害赔偿的，应当予以驳回。

    ■观点链接

    在西方国家,自甘风险的司法适用经历了从宽松到严格的一个变化过程,目前,自甘风险主要适用于体育侵权案件。在体育侵权案件中,只有对危险性质、受害人的意思能力、危险发生时间、竞赛规则的重大违反、体育比赛的性质等进行综合考虑,才能在审理体育侵权案件中正确适用自甘风险。同时,还应注意自甘风险与受害人同意等相关概念的区别。

    ——山东大学体育学院 田 雨 

    我们生活在一个风险社会,冒险既迫不得已,也出于需要,自冒风险是自罗马法以来就为社会和当事人所接受的分配冒险后果的一项基本规则。如果某人自愿承受损失、伤害或损害的风险就不能对造成这种损失、伤害或损害的人起诉索赔。自冒风险抗辩的成立,必须符合法律规定的要件。

    ——暨南大学深圳旅游学院 汪传才 

    在大陆法系国家，自甘风险是侵权行为免责的事由之一。在英美法中，自甘风险也是许多州所确立的侵权行为违法性阻却的事由之一，尤其在体育比赛过程中，如比赛队员被对方不慎撞伤，球场观众被飞出的球击伤等，只要不是侵权人故意为之，都是不需要负责任的。民法通则第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，该条体现了意思自治。意思自治包括意志自由和自己责任两个方面，这不但暗示侵权人需要为自己的行为承担责任，同样也寓意在特殊情况下受害人应该承担自身行为所产生的责任。

    ——福建省泉州市中级人民法院 陈美雅