□ 张周波

【裁判要旨】

目前，在法律法规对设立中的公司的民事责任承担问题没有明确具体规定的情况下，法院应区分公司设立成功与否、行为的性质等，区别处理。

【案情】

甲公司发起人于2007年10月6日以预核准的公司名义与乙公司签订工程承包合同。同年10月乙公司与谭某签订施工合同，将承包合同中的部分施工内容转包给谭某。2008年4月，谭某施工结束，但同时甲、乙公司协商解除了承包合同。对谭某完成的施工，经验收结算后,甲公司发起人仍以预核准的公司名义给谭某出具了欠条，并承诺2008年5月31日前付清全部工程款。到期后谭某多次找甲、乙公司催讨无果。为此，诉至法院，请求判令二被告共同支付工程款。

另查明，甲公司于2009年4月15日经批准登记。甲公司对该企业批准登记期间所产生的本案债务予以认可。甲公司在给谭某出具欠条时，乙公司项目部负责人张某在场。

【裁判】

被告乙公司与谭某签订的合同,因谭某无建筑资质，该合同属无效合同。该合同虽然无效，但谭某是基于该合同完成了施工，且经过了验收，因此，谭某有权要求参照合同约定支付其工程款。谭某完成施工并经验收后本应由乙公司出具下欠工程款的欠据，但本案中实际出具欠条时，乙公司项目部负责人在场，且谭某接收了甲公司发起人以预核准的公司名义出具的欠条，由此表明，乙公司对谭某所负债务转移给了甲公司。甲公司发起人以预核准的公司名义给谭某出具欠条等行为，虽发生在甲公司核准登记前，但该公司登记成立后，对该行为予以承认，故登记后的甲公司对该行为所产生的法律后果应予承担。据此判决：被告甲公司支付原告谭某工程款122920元，被告乙公司不承担责任。

【评析】

公司设立中的民事责任，是指公司在设立之中，尚未设立登记之前对外以设立中的公司名义从事民事活动所产生的民事责任。设立中公司为达到公司成立的目的，在存续过程中，必然会以设立中公司的名义对外开展活动，进行大量的民事行为，以达到成立公司的目的。但是，设立中公司由于不具有独立的法律人格，那么在设立过程中所发生的各种法律关系就会非常复杂，责任主体亦不明确。因此，有必要对公司设立过程中的各种行为就其后果作出准确的区分，以确定责任的承担问题。

一、人民法院审理前明确公司设立失败的，参照公司设立失败的有关原理，此时，公司发起人之间仍然属于合伙法律关系，公司发起人之间应当对外承担连带责任。此情况下公司发起人以公司名义对外从事的民事活动所产生的法律后果应由发起人承担连带责任。

二、在人民法院审理过程中，公司明确不能成立的，由发起人按设立失败承担民事责任。在审理过程中，公司仍然未能明确是否能够成立的，也按设立失败承担民事责任

三、在人民法院审理前或审理过程中公司设立成功的，则意味着公司自此取得法律人格，可在注册登记的经营范围内依法开展生产经营活动。对设立中行为应作具体区分，分别处理。一是公司发起人以设立中公司名义对外从事公司设立必要交易行为时，如购买办公设备、租赁办公场所等，其行为法律后果应当由成立后的公司直接承担。二是公司发起人以设立中公司名义对外设立公司非必要的民事行为时，该行为的法律后果并不能直接归属于成立后的公司承担。按照《合同法》的有关规定，该行为属效力待定的民事行为，债权人可以对成立后的公司进行催告，要求其对是否追认予以明确。公司不追认的，则只能由公司发起人承担民事责任。

本案中，甲公司发起人以设立中的公司名义对外发包建设工程从事经营活动，明显不属公司设立中的必要行为，但甲公司设立成功，且设立成功后的公司对本案债务予以承认，故判决甲公司承担民事责任是适当的。

（作者系巴东县人民法院民事审判第二庭庭长）

编辑：钱财保