【案例名称】谭志英销售伪劣产品案

【裁判要点】销售伪劣产品案在犯罪形态上属结果犯，生产、销售伪劣产品的行为，必须是销售金额在5万元以上的，才能构成犯罪。另外，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”规定情形的，才能构成犯罪。本案中，被告人谭志英尚未销售的伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上即15万元以上的证据不足，指控的犯罪不能成立，应对其宣告无罪。

【案例索引】湖北省巴东县人民法院〔2010〕巴刑初字第64号

【案情】公诉机关巴东县人民检察院。

被告人谭志英，女，1966年3月8日出生于湖北省巴东县，身份证号码42282319660308326X，土家族，高中文化，个体工商户，住湖北省巴东县野三关镇将军路298号。

被告人谭志英曾先后于1991年至2005年间受聘于巴东县烟草部门下设的清太坪镇、野三关镇烟叶收购组及野三关镇卷烟批发部担任临时工，2005年5月因巴东县烟草部门精简人员被解聘。其间，被告人谭志英之妹谭志鲜于2004年9月13日在野三关集镇开设了“名优卷烟精品店”，并向当地工商部门申请办理了个体工商户营业执照，该店经营范围为日用百货、副食、卷烟零售。2009年3月20日，巴东县烟草专卖局为该店核发了烟草专卖零售许可证。该店经营期限截止2008年9月13日，经营期限届满后，谭志鲜至今一直未为该店换发营业执照。

2007年10月，被告人谭志英在野三关集镇开设 “富农种业”门市部，并在工商部门注册登记并领取了营业执照，该门市部经营范围包括种子、农药、卷烟零售。2009年3月10日，巴东县烟草专卖局为该门市部核发了烟草专卖零售许可证。

2010年2月8日10时，巴东县烟草专卖局执法人员在执法检查中，当场在野三关镇“富农种业”门市部及其二楼仓库查获库存待售的芙蓉王等21个品牌、602.6条假冒伪劣卷烟，涉案卷烟经巴东县价格认证中心鉴定价值为138835元。同时，巴东县烟草专卖局执法人员当场在野三关镇“名优卷烟精品店”查获库存待售的黄鹤楼、芙蓉王等14个品牌、90条假冒伪劣卷烟，涉案卷烟经巴东县价格认证中心鉴定价值为23520元。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：

1、书证：接受刑事案件登记表、被告人谭志英的户籍资料、搜查笔录一份、扣押物品文件清单一份、《个体工商户营业执照》、《烟草许可证》复印件共六张、巴东县烟草专卖局野三关专卖所查获谭志鲜涉烟案件物品清单二份、巴东县烟草专卖局出具的证明二份、巴东县烟草专卖局查获谭志英涉烟案件扣押物品明细表、巴东县烟草专卖局先行登记保存物品发还清单一份、《检验报告》一份、巴东县烟草专卖局关于（2010）“02.08”烟案假烟处理说明一份：烟草专卖局执法人员2010年2月8日10时当场在野三关镇“富农种业”门市部和二楼仓库及“名优卷烟精品店”查获库存待售的芙蓉王等22个品牌、692.6条假冒伪劣卷烟，该卷烟真伪均经过了湖北省烟草产品质量监督检验站检验。其中假冒伪劣卷烟合计货值金额162355元。

2、证人谭志鲜的证言：“名优卷烟精品店”之前是谭志英开设的，2004年后是谭志鲜以个人名义办理的各类执照证件，具体经营由大姐谭志英负责，谭志鲜负责门市部的销售，谭桂清负责做饭和照看小孩，至今未分配利润。本次烟草专卖人员在“名优卷烟精品店”查扣伪劣卷烟90条，其中谭志鲜在谭志英手中拿了20条红金龙雪茄烟、硬盒白沙烟10条，其余伪劣卷烟是别人寄放代售的。

3、证人谭桂清的证言：其是2007年下半年在名优卷烟精品店帮忙的，主要是帮忙做饭，在该店既无股份，亦无资金注入，大姐谭志英负责组织卷烟进货，其至今未在该店分红。

4、证人胡兆纯的证言：其在2010年2月受谭志英之夫宋秀见之托，在宜昌金桥市场为宋秀见带过3件卷烟的货物。

5、证人向胜明的证言：其担任巴东烟草专卖局野三关卷烟市场部主任期间，给谭志英调剂配送过襄阳牌卷烟。

6、证人覃佐勇的证言：2008年8月至10月间，曾给谭志英销过襄阳牌卷烟。

7、证人王祖凯的证言：证实“02.08”烟案办理过程程序合法，当场在野三关镇“富农种业”门市部和二楼仓库及“名优卷烟精品店”查获库存待售的芙蓉王等22个品牌、692.6条假冒伪劣卷烟。

8、被告人谭志英的供述：其作为家庭中的老大，为扶持和照顾老二谭志鲜、老三谭桂清的生活，为名优卷烟精品店组织和提供过资金，但未具体分配过利润。三人都办理了烟草零售专卖许可证。本次在两个门市部查获库存待售的芙蓉王等22个品牌、692.6条假冒伪劣卷烟情况属实。

9、巴东县价格认证中心巴价认鉴（2010）18号关于对扣留软黄鹤楼等卷烟价值的鉴定结论的价格鉴定结论书一份：在野三关镇“富农种业”门市部和二楼仓库及“名优卷烟精品店”查获库存待售的芙蓉王等23个品牌共计808.6条，其中有692.6条假冒伪劣卷烟，116条非正当渠道购进的真品卷烟，合计鉴定价值171635.00元（其中扣留谭志鲜卷烟价值24240元，扣留谭志英卷烟价值147395元。扣留谭志鲜卷烟中真品烟价值720元，扣留谭志英卷烟中真品烟价值8560元）。

10、现场勘查笔录、现场示意图及照片：“02.08”烟案办理过程及经营场所的概貌。

11、房屋租赁合同：“名优卷烟精品店”经营场所所用房屋是谭志英从巴东县烟草专卖局租赁的。

12、巴东法院在巴东县工商行政管理局野三关分局调取的谭志鲜为名优卷烟精品店办理营业执照的个体工商户信息资料及该分局出具的情况说明：名优卷烟精品店的营业执照2004年由谭志鲜以个人名义申领，经营期限截止2008年9月13日，到期后，由于谭志鲜未提供烟草专卖零售许可证等原因，名优卷烟精品店的营业执照至今未换发。

【审判】巴东县人民法院审理后认为，巴东县人民检察院对被告人谭志英犯销售伪劣产品罪的指控罪名不能成立。生产、销售伪劣商品罪，是指以非法牟利为目的，在从事工商业活动中，违反国家产品质量管理法规，生产、销售伪劣商品，严重损害用户和消费者利益，危害社会主义市场经济秩序，应受到刑法处罚的行为。该罪在客观方面最显著的特征是行为人在客观上实施了故意在生产、销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的情形。同时，本罪在犯罪形态上属结果犯，生产、销售伪劣产品的行为，必须是销售金额在5万元以上的，才能构成犯罪。另外，对于符合自2001年4月10日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款关于“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”规定情形的，才能构成犯罪。本案中，烟草专卖局执法人员当场在野三关镇“富农种业”门市部和其二楼仓库及“名优卷烟精品店”查获库存待售的芙蓉王等22个品牌、692.6条假冒伪劣卷烟，合计货值金额162355元的事实客观成立，控辩双方争议的焦点是能否把从营业执照持证人为谭志鲜的“名优卷烟精品店”中查获的23520元伪劣卷烟的货值金额累加计算在被告人谭志英的涉案金额之内，究其实质即被告人谭志英的行为是否符合我国刑法规定的关于销售伪劣产品罪的犯罪客观要件，经查证，被告人谭志英有为“名优卷烟精品店”租赁经营场所、为该店进货以及出借经营资金的行为，但“富农种业”门市部与“名优卷烟精品店”分属不同的门店、不同的个体营业执照、不同的烟草专卖许可证，被告人谭志英为胞妹谭志鲜的经营活动提供扶持、帮助的情形不能通过本案证据加以排除，因此认定被告人谭志英与谭志鲜是合伙关系的证据尚不充分；谭志鲜自2008年9月13日经营期限届满后，至今一直未为“名优卷烟精品店”换发营业执照，该店至今处于一种无营业执照的经营状态，但该店的销售一直由谭志鲜负责，且根据鉴定结论，查扣谭志鲜处卷烟品牌中有 “软红金龙（红）”品牌卷烟，而在被告人谭志英处查扣卷烟品牌中并无该品牌卷烟，说明谭志鲜在“名优卷烟精品店”经营活动中还存在为他人销售伪劣卷烟的行为，因此不能认定被告人谭志英是“名优卷烟精品店”的实际经营者，故公诉机关指控“富农种业”门市部与“名优卷烟精品店”均是被告人谭志英的经营场所的事实不清，证据不足，故在“名优卷烟精品店”中查获的23520元伪劣卷烟货值金额不能累加计算在被告人谭志英的涉案金额之内，因此被告人谭志英尚未销售的伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上即15万元以上的证据不足，指控的犯罪不能成立。辩护人提出的被告人谭志英的涉案金额只能按照138835元计算、应对其宣告无罪的辩护意见本院予以采纳。关于被告人谭志英提出鉴定结论书以涉案卷烟市场最高价作为价格认定标准过高的辩解意见，经审查，其销售的伪劣卷烟均有品牌及明确的市场销售价格，鉴定价格合理，故其辩解于法不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百七十六条第（四）项、《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人谭志英无罪。

二、在案扣押的692.6条假冒伪劣卷烟予以没收，由扣押机关巴东县烟草专卖局销毁。

【评析】生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的行为。

我国刑法第140条规定：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

一、立案标准

根据最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)第16条规定：

生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

1、伪劣产品销售金额五万元以上的；

2、伪劣产品尚未销售，货值金额十五万元以上的；

3、伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的。

这里要注意的是：

1、“掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为；

2、“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为；

3、“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为；

4、“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》规定的质量要求的产品。

对于上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

5、“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入；

6、“货值金额”，以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。

对于货值金额难以确定的，按照《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托估价机构进行确定。

二、犯罪构成

1、犯罪的主体要件

本罪的犯罪主体是个人和单位，表现为产品的生产者和销售者两类人。生产者即产品的制造者(含产品的加工者)，销售者即产品的批量或零散经销售卖者(含产品的直销者)。至于生产者、销售者是否具有合法的生产许可证或者营业执照不影响本罪的成立。

2、犯罪的主观方面

本罪在主观方面表现为故意，一般具有非法牟利的目的。行为人的故意表现为在生产领域内有意制造伪劣产品。在销售领域内分两种情况：一是在销售产品中故意掺杂、掺假；二是明知是伪劣产品而售卖。

这里要注意对故意内容中的“明知”的把握：　　

本罪中，生产者、销售者对伪劣产品的生产、销售是明知的，那么就存在一个如何认定“明知”的问题。 “明知”包括已经知道与应当知道两钟情形，所谓“已经知道”，就是对将要发生的事实及其危害性已知晓明白；所谓“应当知道”，即是指根据行为人的年龄、经历、学识、职务、职业以及职责等，推断其对某些事实情况及其危害性的明白知晓。一般地，在判断对本罪主观罪过上明知时，难以认定的自然是应当知道的认定。

对生产伪劣产品者而言，“明知”作为其罪过形式是不言自明的。国家制定了《产品质量法》以及其它一些有关工农业产品的生产质量监督管理法律法规，详细地规定了各类产品的各种生产标准和其它相关质量标准，不符合这些质量标准的产品不得投放市场。因此，生产优质、合格的产品是生产者的法律责任与义务，生产者对其生产的产品是否符合相关生产标准与质量标准，负有法定的注意义务，如果在知道不符合生产标准的情况下，仍然进行生产，无疑是一种故意行为。而在生产过程中对产品掺杂、掺假，或者以假产品冒充真产品，以次品冒充优质品、正品，以不合格产品冒充合格产品的这些行为无疑都带有故意心理，因为生产产品过程中、产品质量是需要经过层层把关的。

关于销售者是否明知自己销售的产品为伪劣产品，则需要予以科学地把握和认定。在司法实践中，判断销售者是否明知，不应仅凭口供，应根据一切主、客观条件进行综合衡量，通过案件的具体情况，对销售者的心理状态进行综合分析判断。判断这种“明知，主要分析以下几点：(1)买卖双方的成交价格。如果成交价格明显低于市场价格，就可以认定行为人“明知”。(2)进货渠道是否正当，卖方有无正当合法手续。如果近货渠道、购买手段都不正当，行为人就应当预见到购进的可能是伪劣产品。如果依然购进并予以销售，就可认定行为人“明知”；(3)产品有无质量合格标记。如果产品没有相应的应当具备的质量合格标记，就可以确定行为人明知销售的是伪劣产品；(4)买卖、交接伪劣产品的方式方法以及时间地点。如果动用非正常的方式方法进行交易，行为人就可能明知是伪劣产品而予销售。

在认定行为人对销售伪劣产品行为是否明知时，应当综合上述几种因素进行考虑，而不是截然割开它们的内在联系。只有通过正确认定生产者、销售者的主观心态，判断其生产、销售伪劣产品的行为是否为故意，我们才能正确理解立法精神，既不放纵某些罪犯．也不殃及那些确实不“明知”的行为人。

3、犯罪的客体要件

本罪侵犯的客体是国家对普通产品质量的管理制度。普通产品是指除刑法另有规定的药品、食品、医用器材、涉及人身和财产安全的电器等产品，农药、兽药、化肥、种子、化妆品等产品以外的产品。国家对产品质量的管理制度是指国家通过法律、行政法规等规范产品生产的标准，产品出厂或销售过程中的质量监督检查内容，生产者、销售者的产品质量责任和义务、损害赔偿、法律责任等制度。

需要注意的是：

1、生产销售伪劣产品罪的犯罪对象

《产品质量法》规定，产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。因而，作为生产销售伪劣产品罪犯罪对象的产品而言，可以用于流通的工业、农业、日常生活等方面的动产，以及军转民产品、可流通的高科技产品。

但诸如建设工程、军工产品、限制流通物也能够成为本罪的犯罪对象。

1989年国务院《关于严厉惩处经销伪劣商品责任者意见》规定，伪劣商品包括：(1)失效、变质的；(2)危及安全和人身健康的；(3)所标明的指标与实际不符的；(4)冒用优质或认证标志和许可证标志的；(5)掺杂使假，以假充真或以旧充新的；(6)国家有关法律、法规明令禁止生产、销售的。

国务院同时还规定，经销某些产品，经指出不予改正的，即视为经销伪劣商品。这些产品包括：

(1)无检验合格证或无有关单位允许销售证明；

(2)未用中文标明商品名称、生产者和产地(重要工业品未标明厂址)的；

(3)限时使用而未标明失效时间的；

(4)实施生产(制造)许可证管理而未标明编号和有效期的；

(5)高标耐用消费品无中文使用说明的；

(6)属处理品(含次品、等次品)而未在商品或包装的显著部位标明“处理品”字样的；

(7)剧毒、易燃、易爆等危险品而未标明有关指标和使用说明的。

《产品质量法》第37、38、40条规定的伪劣产品则包括：

(1)不符合保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品：

(2)掺杂、掺假，以假充真、以次充好的产品；

(3)不合格的产品；

(4)失效、变质的产品。这些即属于较狭义的伪劣商品。

1997年刑法第140条规定的四种伪劣商品属于较狭义的伪劣商品。以这些法规规定看，生产、经营上述伪劣商品的法律责任可以是民事的、经济的，也可以是刑事的、行政的。因此，在理解作为生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象时，有不同的见地：有以《产品质量法》第37、38、40条的规定来界定其范围的；有以刑法第140条规定的四种行为方式来界定伪劣产品范围的；有的只是在客观方面描述了刑法第140条规定的四种行为方式，而没有涉及伪劣商品的界定；有的在根据《产品质量法》界定伪劣产品的范围后，而在认定本罪客观方面行为时，又将伪劣产品“的范围根据刑法规定予以了缩小。

正确界定伪劣产品的范围，首先要判断这些由于交换的商品是否具有刑法第140条规定的“掺杂、掺假，以假充真、以次充好，以不合格产品冒充合格产品”等情形。如果生产、销售的产品符合这种情形，则应当认定伪劣产品。

因为按产品质量管理制度生产经营是生产者销售者的主要职责，其生产经营的产品绝不能属于《产品质量法》、《关于严厉惩处伪劣商品责仟者意见》等产品质量管理法律法规所规定的伪劣商品范围，如果生产销售的是这类伪劣商品并且销售金额达到5万元以上，则没有理由对此不按本罪定罪量刑。

4、犯罪的客观方面

客观方面表现为生产者、销售者违反国家的产品质量管理法律、法规，生产、销售伪劣产品的行为。违反产品质量管理法律、法规一般是指违反《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国标准化法》、《中华人民共和国计量法》、《工业产品质量责任条例》以及有关省、自治区、直辖市制定的关于产品质量的地方性法规、规章、有关行业标准规则等。关于伪劣产品的界定标准，在上述产品质量法规中有规定。本罪在客观方面的行为表现可具体分为以下四种行为：(1)掺杂、掺假。这是指行为人在产品的生产、销售过程中掺入杂物或假的物品。(2)以假充真。这是指行为人以伪造产品冒充真产品，表现为伪造或者冒用产品质量认证书及其认证标志进行生产或者销售这类产品的行为。(3)以次充好。这是指以次品、差的产品冒充正品、优质产品的行为。(4)以不合格产品冒充合格产品。这是指以不符合产品质量标准(包括国家标准、行业标准、地方标准在内)的产品假冒符合产品质量标准的产品的行为。根据法律规定的精神，上述四种行为属选择行为，即行为人具有上述四种行为之一的就构成生产、销售伪劣产品罪。行为人如果同时具有上述两种行为或两种以上行为的。也应视为一个生产、销售伪劣产品罪，不实行数罪并罚。生产、销售伪劣产品的金额达到5万元以上的情节是构成生产、销售伪劣产品罪在客观上所要求的内容。

三、生产、销售伪劣产品罪的认定

本罪是结果犯，对本罪的认定关键是从行为人主观上是否故意和客观方面的结果来考虑。当行为人故意制造、销售伪劣产品，销售金额达到法律规定的5万元以上时，即成立犯罪；销售金额不满5万元的制售伪劣产品的行为一般属违法行为，可由工商行政管理部门依法给予行政处罚。对于实践中发生的仅仅查处到伪劣产品本身，而难以甚至根本无法查清伪劣产品的销售金额的案件，根据2001年4月5日最高人民法院、最高人民检察院的司法解释，“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”。

在处罚生产、销售伪劣产品罪时，销售金额是定罪量刑的主要根据。因此，如何认定销售金额，就成为司法适用生产、销售伪劣产品罪的一个疑难问题。

根据刑法条文结构形式表明，生产、销售伪劣产品罪应当属于选择性罪名，行为人只要实施了生产或销售伪劣商品中的任何一个行为，即可分别构成生产伪劣产品罪或销售伪劣产品罪。如果既生产伪劣商品又销售伪劣该种商品的，则以生产、销售伪劣产品罪论处，而不实行数罪并罚。根据这种立法精神，生产伪劣商品行为可以独立成罪，而并未规定生产者的伪劣产品非要销售出去才定罪。既然每一个生产、销售伪劣产品行为都可以定罪处罚，那么纯粹的生产伪劣商品犯罪上行为也应当有“销售金额”的存在。因此，这里的销售金额应当理解为经营金额，也即“货值金额”，可以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。即既包括已经销售出去的伪劣产品的违法收入，也包括可能销售的伪劣产品的金钱总额，即涵盖了生产者、销售者一切用于与伪劣商品犯罪有关的投入与产出的资金。这样，在行为人虽然生产了大量的伪劣商品，但由于某种原因而未能卖出，或者在销售者大量购入伪劣商品后销售过程中由于被查获而被迫停止继续销售之时，也存在销售金额。当然，这里会出现了销售金额如何计算的问题。在伪劣产品还未卖出之前，由于伪劣商品本身无价值的属性，而不具备普通商品的价值与价格，一般来说，可以根据已经销售出去的伪劣产品的价格、或洽谈价，或被假冒同类产品的一般市场价，来确定其生产、销售伪劣产品的销售金额。这也是在适用其它生产、销售伪劣商品罪应当考虑的标准。

撰写人：谭元贵 姜涛

单 位：湖北省巴东县人民法院