目前各地法院大力提倡能动司法。司法该如何能动？值得我们认真思考。

    在以往的认识中，提到司法，大家都知道司法是被动的、消极的。与行政权的行使方式不同，行政权是要积极、主动地干预人们的社会活动和个人生活，具有鲜明的主动性与能动性。而司法的基本规律和特性是以被动性为主，以“不告不理”为原则，是消极而不是积极，是被动而不是主动地干预人们的生活。早在一百多年前，托克维尔在考察美国的司法制度后，对司法的这种特性和规律就做过非常形象而又精彩的描述：“从性质上说，司法权自身不是主动的，要想使他行动，就得推动他。向他告发一个案件，他就惩罚一个犯罪的人；请他纠正一个非法的行为，他就加以纠正；让他审查一项法案，他就予以解释。但是他不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。”

    司法的被动性体现在程序和实体两个方面。从程序上来说，司法权只能由当事人启动，法院未经当事人的请求不能启动司法程序，司法权一旦启动，必须依法推进，法院或法官既不能随意加快、减省程序，也不得随意拖延程序、中断程序。从实体上说，法院一旦受理当事人的起诉或控告，必须依法作出裁判，而且裁判的范围只能限于起诉范围，不得主动调查未经指控的人和事。

    今天之所以强调司法的能动性，不是用来否定司法的被动性，另行它途，另起炉灶。在我看来，对司法的能动性认识必须放在中国的司法现状和法治语境中去理解。在我国现阶段，由于民众对法律知识特别是司法被动性的制度安排不甚了解，往往导致一些民众不能在诉讼中真实地表述自己的意图，无法正确通过法律途径来保证自身的合法权益，此时，就需要法官更多地依职权进行调查、取证，向当事人释明诉讼权利，如果只满足于坐堂办案，就案办案，依书本和理论办案，这样的法律只会离我们越来越远。因此，在被动性的背后，辅之以必要的服务性、主动性是应当的。在中国民众法律意识较低，特别是诉讼运作常识缺乏了解或者了解不是太清的情况下，法官不能仅作为消极的程序“看门人”，还应该成为程序的“掌门人”。

    在司法实践中，有些法官严格按照司法的被动性处理案件，表面上程序合法，但缺乏一种主动服务的精神，这样“书本式”的处理，背离了中国的国情和实际，谈何“人民法官为人民”，谈何司法为民。以举证为例，我们有些法官片面坚持“谁主张，谁举证”，把它看成是取证的唯一方式。其实，民诉法第六十四条有明确规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。在此情形下，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据，在实践中，有的法官回避调查证据的责任，造成当事人因举证不能而败诉。再以质证来说，有些法官有一种错误的看法，质证只能在法庭上相互对质，实际上质证的目的是对证据的调查核准、是去假存真，如果仅限于当庭，难免给当事人造成“打官司靠赖”的错觉，埋下上访的隐患。而以认证来说，有的法官错误理解“只要按程序办案，经过举证质证认定的证据就作为定案依据，并推定案件正确”。其实，认证是对案件证据关联性、客观性及合法性进行综合审查，如果认定的法律事实与客观事实差异过大，当事人对客观事实心知肚明，我们处理的案件就难以服人、服众。如此等等，这就是司法没有很好发挥主动性、能动性的体现。

    司法必须坚持被动性的规律，不能盲动、错位、乱为。但面对中国的国情和现实，我们不能只想到司法的被动性而不会主动服务，在当事人的诉讼主张不明确、不正确或者不充分时，在充分尊重当事人的处分权和辩论权的前提下，法官应该主动通过发问、告知等方式，对当事人进行合理、必要的释明。针对当事人的法律理解上差异，法官应当积极主动地启发当事人将其主张陈述理清楚，使双方当事人都能充分正确地表达自己的主张、观点，形成大致相当的力量对抗和相互辩论，比如，当事人进入诉讼之后，法官有必要根据不同的案件和当事人，通过行使程序管理和指挥权，规范其主张和请求，将当事人提交的证据条理化，锁定举证时限和争议焦点，利用程序的设计和运行规则控制不同诉讼阶段的每一道程序按钮的开启和终结，通过法官的主动掌控，力争使每道程序都能有效发挥程序的过滤和消化功能，使当事人能够对诉讼结果形成一个合理的预见，自主、能动地选择纠纷解决的方式，心服口服地接受法院的裁判结果。

    总之，中国特殊法律环境，必须正视不同当事人法律理解上的差异，我们不能以司法中立为借口，旁观于社会之外，放弃自己的社会责任，放弃法律匡扶正义的职责与担当。诉讼不能成为双方争斗的竞技场，司法活动不能成为法官自娱自乐的活动，法官不能成为高坐台中的看客。法律实施的目的是为了更好地保护当事人的权益，诉讼不能让老实人吃亏，法官不能眼睁睁看到合法的权利受到侵犯时熟视无睹，无力回天。如在破产案件的审理中，既要严格规范审理程序，防止假破产真逃债，又要积极主动做好破产企业职工的安置、稳定工作，比如，为了有效应对国际金融危机对经济的影响和冲击，保障社会经济平稳发展，对虽然暂时资金困难，但技术先进、产品有销路的企业，就要慎用保全措施，尽量做好债权人的工作，维持企业的正常运行。如果我们把企业银行账户、厂房设备都封掉了，企业完全破产关闭，对社会稳定经济发展的振荡可能会更大。

    法律不是冷冰冰的，它是有温度的。法官不能看形式上的办案，而是要看实质上是否把矛盾化解，把问题解决，把对立消除。仅有判决书上的正义，没有实际的“了结”，对于当事人来说就没有实质的意义。只有“事了”、“心了”，才是“真了”。在适用法律的过程中，法官适度合理的表现出对善恶、正义与非正义的评判，能够让当事人感受法律与人情的契合，感受到法律的意义。事实上，适度的倾向并不损害法官的公正，司法本来就具有矫正的功能，在涉及当事人的实体权利时，法官必须增强弱势当事人依法维权的信心。这才是我们应该追求的主动与能动。公道自在人心，只要法官是站在公正的立场上，即使法官对于一方当事人表现出主动、应有的关注和照顾，作为具有一定正常认知的当事人，也应当学会理性地服从。总之，在能动与被动，主动与消极之间，法官既不能大包大揽，无原则的许诺拍板，又不能让当事人感受不到法官的服务精神和纠偏扶正的作用。